Segunda-feira, 17 de Março de 2008

simplex vs alterações ao Código do Registo Comercial

Caso:
O “EXPRESSO” de sábado faz uma chamada de atenção na sua primeira página para uma artigo desenvolvido na p18, que dá pelo título de “Morto compra empresa”.
Na p18 no título passa a “Morto compra quotas de empresa”.
Lido o artigo, verifica-se que está relacionado com a reacção da Associação de Jovens Notários(AJN) a algumas alterações introduzidas pelo Governo no Código do Registo Comercial(CRC).
Sem entrar na discussão e justeza das alterações, que, por certo, vão no sentido de simplificar ou eliminar atuais burocracias, no âmbito do programa simplex, interessa, isso sim, evidenciar as consequências referidas no artigo, relativamente à detenção de quotas em sociedades.
Aí é referido:( …Agora, imagine que a empresa em questão tinha dívidas ao fisco, ou à Segurança Social. Com este esquema de transmissão de quotas, cujas irregularidades ninguém consegue detetar, a Sojornal ficaria detentora dessas dívidas e seria por elas responsabilizada judicialmente. “Em tribunal, a Sojornal poderia depois provar a sua inocência, mas não evitaria os transtornos provocados pela situação”, explica …...).
Pois é, a AJN poderá, eventualmente, ter muita razão para contestar e/ou chamar a atenção para as alterações introduzidas ao CRC, mas que utilize argumentos mais convincentes e verdadeiros, porque este não é!
Então já não se pode ter quotas ou outras participações em sociedades sem sermos responsáveis pelas dívidas da empresa onde participamos! A resposta é: Pode!
Então o que se passa? Nada!
O artigo deve ser rectificado e referir que afinal os sócios, enquanto tal, não são responsáveis, coisa nenhuma, pelas dívidas das sociedades onde participam, a não ser que sejam responsáveis pela administração ou gerência de facto ou de direito.
Luis Gomes
publicado por gomes98 às 18:04
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insuficiência de bens vs plano de insolvência

Caso:
Uma unidade económica verifica que não consegue regularizar as dívidas que detém para com o Instituto da Segurança Social, IP, estando com um atraso superior ao determinado no CIRE, requerendo a sua declaração de insolvência.
A requerente é mera prestadora de serviços, tendo como factores produtivos, pessoas e bens em regime de aluguer, locação financeira e/ou arrendamento. Não dispõe, por isso, de quaisquer bens próprios que possa dispor para pagar as dívidas.
Considera, mau grado, que dispõe de condições de viabilidade para poder vir a propor um plano de insolvência e pagar as dívidas à custa da sua actividade futura.
Porém, na petição inicial que requer a sua declaração de insolvência, não referiu essa possibilidade, e o juiz, pela não evidencia de existência bens, declara a insolvência com sentença de carácter limitado, face à insuficiência de bens, notificando a requerente para efeito do artigo 39º/CIRE.
Atitude a tomar pelo requerente:
Se, de facto, a requerente/requerida pretende ver elaborado um plano de insolvência para ser proposto aos credores, não tem como não cumprir o notificado nos termos do 39º/CIRE e requerer ao juiz para informar qual o valor a depositar conforme o seu nr 3.
Caso contrário, nada deve fazer seguindo o processo o trâmite normal relativo a uma sentença de carácter limitado.
Luis Gomes
 
publicado por gomes98 às 16:39
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Segunda-feira, 18 de Fevereiro de 2008

simplex vs insolvências vs fisco

As autoridades fiscais continuam a emitir circulares, recomendações e outras notas para os serviços de finanças, sobre matéria relacionada com as falências/insolvências e a actividade do administrador da insolvência, sem previamente se debruçarem a estudar a matéria. Se assim o fizessem evitava-se muito perda de tempo e, por certo, também muita da má burocracia, leia-se actos inúteis e prejudiciais, que o n/Governo tanto pugna para levar por diante.
Sobre o assunto o signatário, juntamente com outros responsáveis pela APGS tiveram em Novembro pp um encontro com o responsável pelo Cadastro (DSRC - Direcção de Serviços de Registo de Contribuintes) tendo por base uma comunicação enviada a todos os SF, na qual se referiam, no seu entender, algumas das obrigações do administrador da insolvência perante o fisco.
Aí se verificou, por exemplo, que não se havia levado em consideração que existem vários tipos de processos de insolvência e que, por isso, casos há em que as insolventes se mantêm com todas as suas obrigações normais, mas existem outros em que a situação é diversa, pelo que aquela comunicação deveria distinguir os vários tipos de insolvência, doutra forma só poderia gerar, como gerou e gera, mal entendidos e arbitrárias interpretações.
Fruto da nossa intervenção foi enviada nova comunicação aos SF, tentando distinguir os vários tipos de insolvências e suas consequentes obrigações, porém, o seu conteúdo não é, de todo, esclarecedor, nem está em conformidade com o nosso entendimento sobre o assunto.
Recentemente (28/01/2008) foi emitida uma informação pela DF Porto – divisão liquidação rendimento e despesa, da qual o signatário tomou conhecimento no SF-Maia 2, que se refere à necessidade de cumprir aquela comunicação oriunda da DSRC, mas vai muito mais longe – mais parecendo que pretende dar vida aos mortos – referindo-se a um conjunto de pseudo-obrigações que só quem está no âmbito do imaginário e ficcional poderia concluir.
Assim, justificando a sua intervenção refere que, relativamente às contas apresentadas pelo administrador da insolvência: “…devendo o juiz comunicar a sua aprovação à Conservatória do Registo Comercial respectiva para actualização do Cadastro Comercial.” E que: “…deve ainda o administrador da insolvência (representante legal das sociedade) cumprir todas as obrigações fiscais, quer acessórias quer principais (pagamento dos impostos eventualmente devidos) e bem assim indicar um TOC como qualquer outra pessoa colectiva.”
Bom, assim, realmente, ninguém se entende.
Por isso, considerando que um processo de insolvência pode assumir as seguintes configurações, ou seja:
 
  1. pode ser de sentença limitada, extinguindo-se a devedora por via oficiosa, no qual o administrador da insolvência apenas é nomeado para elaborar o parecer relativo à sua qualificação,
  2. pode conduzir à liquidação e continuar a sua actividade administrada pelo administrador da insolvência, ainda que temporária,
  3. pode conduzir à liquidação e simultaneamente continuar a sua actividade administrada pelo devedor, ainda que temporária,
  4. pode conduzir à liquidação pura e simples sem continuar a actividade,
  5. pode continuar a actividade com administração pelo devedor com o objectivo de aprovar um plano de insolvência e
  6. pode continuar a actividade com administração pelo administrador da insolvência com o objectivo, designadamente, de aprovar um plano de insolvência,
 
sugere-se, tendo em vista a necessidade de clarificação e simplificação, mais uma vez o seguinte:
Tendo em consideração as configurações que o processo de insolvência pode assumir, apenas nos casos referidos em 2 e 6 deve efectuar-se a alteração do cadastro, designadamente no fisco e entidades bancárias, pois a actividade continua, mas desta feita gerida pelo administrador da insolvência e naturalmente que não há cancelamento da actividade.
No caso 3 tudo se mantém sem qualquer alteração, cancelando-se a actividade quando esta for decida pelo administrador da insolvência,
no caso 5 tudo se mantém sem qualquer alteração,
Nos casos 1 e 4 o cancelamento se solicitado pelo administrador da insolvência deve ser aceite, já que é a ele que compete tomar e assumir a responsabilidade pela decisão. Porém, se o administrador da insolvência decidir manter a actividade, embora apenas formal, terá de cumprir, necessariamente, todas as obrigações que a situação exige.
Já agora, e vem muito a propósito, transcreve-se abaixo um despacho relacionado com a matéria, no âmbito de um processo de falência:
O registo do encerramento da liquidação previsto destina-se a fixar a data da extinção da sociedade (artº 160º/2CSC) quando esta decorre de dos processos de liquidação extrajudicial (artºs/146º a 165º do CSC) ou liquidação judicial de sociedades (artºs 1122º a 1130º do CPC).
Em processo de falência, as sociedades declaradas falidas dissolvem-se imediatamente (artº 141º/1/e/CSC) e também se extinguem com a declaração de falência, encerrando-se nos livros e privando-se da administração dos seus bens, que são imediatamente apreendidos e passam a integrar a massa falida ( artºs 147º e 148º do CPEREF).
Com o registo da sentença de declaração da falência e a sua publicação no DR e num dos jornais mais lidos da comarca (artº 128º/2/CPEREF), dá-se cumprimento ao exigido pelo CRComercial (artºs 3º/s e 70º/1/a, 2 e 4, e atinge-se o objectivo pretendido pelo registo comercial que é o de dar publicidade à situação jurídica dos comerciantes individuais e das sociedades, tendo em vista a segurança do comércio jurídico (artº 1º/ CRComercial).
Assim, se a sentença de declaração de falência, ao reconhecer que o património social é insuficiente para pagar aos credores, decreta a apreensão de todo esse património em favor dos credores, está a declarar que o património social é igual a zero, em termos societários, nada mais há a liquidar, não se verificando qualquer encerramento da liquidação que deva ser registado.
As normas acima citadas dos artºs 146º a 165º do CSC (liquidação da sociedade) e 1122º a 1130º do CPC (liquidação judicial de sociedade) não se confundem com as normas dos artºs 179º a 187º do CPEREF (liquidação do activo).
Enquanto aquelas se destinam a regular a partilha do património societário da sociedade dissolvida, sendo a liquidação feita no interesse dos sócios, estas regulam a venda dos bens arrolados para a massa falida como se se tratasse de um processo executivo.
E o enceramento da liquidação do activo em processo de falência, com a subsequente verificação do passivo, pagamento aos credores e contas do liquidatário, por nada ter a ver com a liquidação da sociedade não tem de ser registado.
Acresce que o processo de falência regulado pelo CPEREF (aprovado pelo DL 132/93 com as alterações introduzidas pelo DL 315/98 de 20/11) é um complexo de normas que se caracterizam por combinarem e regularem, em simultâneo, um processo executivo com a liquidação e extinção da sociedade declarada falida, que a sentença reconhece não ter activo disponível para pagar aos credores.
Constitui, por isso, um regime de excepção em relação às normas acima citadas dos artºs 146º a 165º do CSC e dos artºs 1122º a 1130º do CPC.
E como as normas excepcionais não comportam aplicação analógica, também por esta razão não pode aplicar-se às sociedades falidas o disposto no artº 160º do CSC.
Pelo exposto, entendo que o disposto no artº 160º do CSC não se aplica às sociedades falidas, pelo que o liquidatário judicial não tem que proceder a qualquer registo da liquidação.
Notifique a DGI-DDF Viana do Castelo.”
 
Despacho do senhor juiz datado de 16/02/2002 no âmbito do processo e falência nr 164/97 – 2º Juízo Cível de Viana do Castelo.
Nota: naturalmente que aquilo que se refere para o caso da falência se aplica, mutatis mutandis, ao caso da insolvência, caso esta tenha em vista a liquidação.
publicado por gomes98 às 17:09
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Sexta-feira, 21 de Dezembro de 2007

fisco - actos inúteis vs passividade dos AI's

junta-se a seguir entre " " a informação emitida pelos serviços do IRC em Julho passado, a qual merece do autor o respectivo comentário, esperando dos colegas igual contributo crítico.
Bom Natal.
" finanças
       direcção-geral dos impostos
 
Informação vinculativa
 
Diploma:         
          Código do IRC, Artigo: 109º, nº 9
Assunto:         
          Obrigações dos Administradores da Insolvência
Processo:       
          1111/2006 - Despacho de 21 de Julho de 2007, do Senhor Subdirector –Geral João Durão, na qualidade de substituto legal do Senhor Director – Geral e 986/2007 – Despacho de 22 de Maio de 2007, da Senhora Directora de Serviços do IRC, proferido por subdelegação, conforme despacho nº 24074/2005, publicado no DR II Série, nº 226, de 24 de Novembro de 2005.
Conteúdo:
1.      O facto de a sociedade ser declarada insolvente não obsta a que se mantenham, com as necessárias adaptações e em tudo o que não for incompatível com o regime processual de liquidação, as disposições que regem as sociedades não dissolvidas, visto que se mantém a personalidade jurídica, nos termos do nº 2 do artigo 160º do Código das Sociedades Comerciais. 
2.      Aliás, face ao que dispõem a alínea e) do nº 1 do artigo 141º e o nº 1 do artigo 146º, ambos do Código das Sociedades Comerciais, não pode este diploma ser afastado relativamente às sociedades declaradas insolventes.
3.      A liquidação no processo de insolvência substitui a liquidação nos termos gerais, mas não deixa de consubstanciar uma operação (ou conjunto de operações) que visa a liquidação do património, no caso de insolvência em benefício dos credores e nos outros casos em benefício dos sócios. 
4.      Uma vez declarada a insolvência, deixa de se conceber o exercício em comum de uma actividade económica com o fim de repartir lucros, mas não deixam de se verificar as condições de sujeição ao IRC, pois estas não derivam apenas do exercício efectivo de uma actividade económica.
5.      Com efeito, para além dos proveitos ou ganhos ligados à prática de operações, que surgem enumerados no artigo 20º, nº 1 do Código do IRC, há ainda que ter em conta as variações patrimoniais positivas não reflectidas no resultado líquido do exercício (artigo 21º do Código do IRC). 
6.      Acrescendo que, nos termos dos artigos 156º, nº 2 e 234º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, pode decidir-se a manutenção da actividade após a declaração de insolvência ou a sua retoma. 
7.      Em termos fiscais e designadamente para a aplicação dos mecanismos estruturais do IRC, o que é decisivo não é a ausência de prossecução do objecto social, mas sim a cessação de actividade a qual ocorre nas situações expressamente previstas no nº 5 do artigo 8º do Código do IRC. 
8.      Verificada, pois, a continuidade da sua qualidade de sujeito passivo de IRC, nos termos do artigo 2º do respectivo Código, deverá ser mantida, à luz do nº 1 do artigo 115º, contabilidade organizada conforme a lei comercial e fiscal, embora com a derrogação de alguns princípios contabilísticos, como, por exemplo, o da “Continuidade” ou o da “Especialização do exercício”.
9.      Inerente à contabilidade organizada, está a obrigatoriedade de dispor de um Técnico Oficial de Contas, parecendo que a sua falta pode ser colmatada, a pedido do Administrador da Insolvência, junto do Juiz, de acordo com o artigo 6º, nº 2, alínea b) do Estatuto da Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas, aprovado pelo Dec. Lei nº 452/1999, de 5.11, o qual atribui aos TOC, entre outras competências, as de perito nomeado pelos Tribunais ou outras entidades públicas ou privadas.
 
10. Inexistindo, pois, qualquer excepção prevista na lei, mantêm-se todas as obrigações, designadamente as declarativas, sendo a sua responsabilidade dos respectivos Administradores da Insolvência, nos termos do nº 9 do artigo 109º do Código do IRC, que, aliás, expressamente o refere. 
11. Assim, nos termos do nº 5 do artigo 110º do Código do IRC, deverá ser apresentada a correspondente declaração com as alterações verificadas, aditando-se, nomeadamente, à designação social “sociedade em liquidação” ou, simplesmente, “em liquidação”, conforme decorre do nº 3 do artigo 146º do Código das Sociedades Comerciais.
12. Quanto à declaração periódica de rendimentos, a mesma deve ser submetida electronicamente, conforme Portaria nº 1339/2005, de 30 de Dezembro, através do Técnico Oficial de Contas.
13. Caso o sujeito passivo não disponha de senha ou sendo necessário proceder à sua recuperação, deve o Administrador da Insolvência proceder ao respectivo registo ou procedimento, no sítio das declarações electrónicas, conforme previsto no nº 3 da Portaria nº 1339/2005, de 30 de Dezembro. "
 
 
 Comentário:
 
Há meses, oriunda de outras fontes, julga que do serviço de administração do IVA ou do Cadastro, foi emitida uma circular ou nota de serviço destinada a todos os serviços de finanças, para que logo que ocorresse a nomeação de um administrador da insolvência, fosse, de imediato, notificado para alterar o cadastro fiscal.
Nessa altura, foram alertados alguns responsáveis para o facto da nota não ter cabimento, até porque existem várias configurações de insolvência, (v.g. post sobre o assunto) com obrigações e requisitos diferentes, às quais se aplicam, também, deveres e necessidades diferenciadas. Ou seja; não se poderá tratar de igual aquilo que é diferente, embora, para isso, seja necessário conhecer, e muito, do que se está a tratar.
Tivemos conhecimento que, entretanto, havia sido nomeada uma comissão para analisar o assunto, uma vez que ocorre controvérsia e, porventura, desconhecimento da matéria. Disponibilizámo-nos, através da APGS, para fazer parte dessa comissão, de modo a agilizar a interpretação de normas e contribuir com a experiência, o mesmo é dizer com as necessidades concretas. Aguardamos!
Agora chega-nos ao conhecimento, através de um colega administrador da insolvência a nota dos serviços do IRC acima transcrita, a qual se refere, grosso modo, ao mesmo conteúdo, pelo que a interpretação que faz das normas continua a ser, estamos certos, inadequada. A sua emissão, Julho/2007, parece ser contemporânea da nota dos serviços do IVA/Cadastro, pelo que, mesmo que se quisesse, não pôde ser ajustada.
Na altura foi comentado o ofício-circulado nr 30003 de 1999 sobre o assunto, o qual é normalmente trazido à colação pelos senhores chefes de serviços de finanças sempre que o administrador da insolvência pretende, por exemplo, cancelar a actividade, assim como também foi comentada a nota referida no primeiro §.
Entretanto, a comunicação acima transcrita, contém algumas especificidades, nunca dantes referidas, até porque versa mais sobre o IRC, as quais merecem os nossos reparos e, para o que convier, a nossa opinião;
A nota refere-se à insolvência em geral, mas não distingue os diversos tipos de insolvência que se apresentam ao administrador da insolvência(v.g. post sobre o assunto). Realmente, há casos de processos de insolvência em que o conteúdo da nota se aplica ipsis verbis. Outros há que não é assim. Por isso, há que distinguir, senão os senhores chefes de serviço de finanças tratarão tudo da mesma forma e não evitam de ser geradores de conflitos e incompreensões dispensáveis.
Não há nenhuma dúvida que sendo decidida a manutenção da actividade de qualquer insolvente, o cumprimento total das suas obrigações é indiscutível. Todavia, mesmo assim, nem sempre cabe ao administrador da insolvência a respectiva gestão e responsabilidade. Assim, quando se diz que deve ser efectuada a alteração ao cadastro, isso só é válido se a administração couber ao administrador da insolvência, caso contrário nada há que alterar.
Quando se refere à retoma da actividade nos termos do artigo 234º/2/CIRE, tal situação nada tem que ver com o administrador da insolvência, mas sim com os seus sócios e gerentes, pois a insolvente deixa de o ser, e nestes casos, o que é normal é que nunca tenha estado inactiva, logo a cumprir todas as suas obrigações fiscais e de outra ordem,
Ou seja; o administrador da insolvência sabe que mantendo a insolvente em actividade, administrada por si ou pela própria devedora, todas as obrigações têm que ser cumpridas. Não tem nenhuma dúvida sobre isso!
Agora, se nos referimos às insolventes que não continuam a sua actividade, pelas mais diversas razões, ou já se encontram há muito inactivas, quase sempre sem contabilizada organizada ou sem qualquer contabilidade actualizada, que é o mesmo que não a ter, tudo se altera e não cabe, de modo algum, ao administrador da insolvência, colmatar essas faltas. O que cabe ao administrador da insolvência é assumir a insolvente tal como ela se apresenta, arrolando e liquidando os bens tal como se encontram, fazendo constar tudo nos seus relatórios nos termos do artigo 155º e 188º /CIRE, respectivamente relatório do administrador da insolvência e relatório de qualificação da insolvência.
Se a insolvente se encontra inactiva e se por acaso os seus gerentes ainda não o haviam declarado para efeito, por exemplo, de impostos e outras obrigações, deve o administrador da insolvência, se assim o decidir e entender, de imediato, proceder a essa formalidade, em vez de começar a entregar declarações virtuais, por isso desnecessárias, apenas para cumprir, alegadas obrigações, de todo, inúteis e sem qualquer sentido. Julga que ninguém pretende que isso aconteça! Se assim é, então sentemo-nos e esclareçamos o assunto.
No ponto 3) refere-se que a única diferença entre a liquidação nos termos gerais se refere aos destinatários do produto da venda do activo. Bom, se assim fosse então porque haveria de existir um código específico para a insolvência que define as regras e os seus agentes. Porque intervêm o Tribunal, existem contas especiais a prestar pelo administrador da insolvência, existe um processo de qualificação da insolvência, exactamente para ajuizar e punir eventuais faltas, etc.?.
O teor dos nrs 4 e 5 referem que coexistem condições de sujeição ao IRC. Porém, só com muita, mesmo muita imaginação, se pode considerar que a insolvente possa ser sujeito a IRC.
O artigo 2º/CIRC refere, de uma forma geral, que estão sujeitas ao imposto a entidades colectivas. Ora a massa insolvente não é nenhuma entidade colectiva. Com a decisão da sua liquidação dissolve-se e passa a existir uma massa insolvente que, por isso, deixa de estar sujeita ao imposto. Dessa forma, nos termos do artigo 8º/5/a/CIRC deve ser cancelada a sua actividade.
Mesmo que esta interpretação possa eventualmente ser forçada, é aquela que dilui todas as controvérsias, agiliza o processo, desburocratiza, cumpre a lei e resolve problemas concretos, único objectivo de qualquer lei ou código.
O nr 5 menciona as variações patrimoniais positivas como sendo sujeitas a IRC, o que é verdade. Mas o que tem a ver com a insolvência! Para que isso pudesse suceder teria que o passivo da insolvente ser inferior ao seu activo liquidado. Ora, como se sabe, um dos requisitos para que seja declarada a insolvência e muito mais para que seja decidida a liquidação em vez da sua continuidade, resulta exactamente do passivo ser, sempre, muito superior aos activos, principalmente os liquidados, que é o que aqui interessa.
Porque assim é, nunca existirá variação patrimonial positiva.
Mesmo que a houvesse, julga, pelo teor do artigo 2º/CIRC não estaria sujeita a imposto.
No nr 8 e 9 refere a manutenção de contabilizada organizada. Todavia, as contas do administrador da insolvência referem-se ao formato e necessidades do processo judicial da liquidação e estão referenciadas no CIRE. Basta apenas uma simples folha onde se apuram as despesas e as receitas e o saldo. Contudo, se o administrador da insolvência pretender manter, por razões especiais, uma contabilidade organizada, a ele caberá essa decisão, o que implica manter a actividade da insolvente.
A nomeação de um TOC, está directamente associada à manutenção da actividade, caso contrário não faz nenhum sentido, mas muito mais importante, não é possível.
Vejamos os casos em que não há qualquer contabilidade organizada e/ou actualizada. Não é atributo do administrador da insolvência debruçar-se sobre o assunto, até porque a ele não compete essa tarefa e, por vezes, nem lhe faz qualquer falta. Porém, para dar continuidade a eventual contabilidade, que seria sempre uma contabilidade de coisa nenhuma, já que as operações da liquidação têm um registo próprio, como se referiu, teriam que existir registos contabilísticos anteriores, pois a continuidade, ou seja; a ligação com o passado é fundamental.
Quanto a nomear um TOC com a intervenção do juiz, não parece isso viável pois não faz parte das atribuições do CIRE. Ademais, seria sempre necessário atribuir um valor ao “trabalho” desenvolvido, situação que, na maioria dos casos não é financeiramente sustentável pela massa insolvente.
Para além do mais o administrador da insolvência deve frutificar a massa insolvente e não desenvolver acções – ainda por cima inúteis – que têm o efeito contrário, não estando assim a cumprir os seus devedores perante os credores.
Assim, sem prejuízo das situações objectivas de sujeição a impostos que recaem sobre determinadas operações, sejam elas realizadas por massas insolventes ou não, como é o caso da sujeição ao IVA, com excepção da venda de estabelecimento(s), que pode ser liquidado e pago como operação autónoma, para o qual não é necessário nenhuma estrutura contabilística sofisticada e muito menos um TOC, não vê nenhuma fundamentação e muito menos possibilidade, no caso das insolvência com liquidação, para obrigar ao cumprimento de actos que são totalmente inúteis e diria mesmo impossíveis de cumprir.
Bom Ano de 2008
LG
 
 
 
 
publicado por gomes98 às 18:48
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