Sexta-feira, 25 de Maio de 2007

AI vs Fisco - Encontro Nacional da APGS /2007

O signatário participou hoje no encontro nacional da APGS que decorreu em Lisboa na União dos Comerciantes - Rua Castilho, 14.

Este tema foi-lhe proposto, que aceitou desenvolver embora da forma que considera mais ajustada às necessidades de afirmação dos administradores da insolvência. É a primeira vez que publicamente, para além deste blog, trata o tema, já que, habitualmente, fruto da sua maior vivência profissional, costuma abordar situações mais ligadas aos meios de recuperação da empresa na sua vertente de gestão. De qualquer modo, o fisco não deixa, também, de incomodar o signatário, pelo que aqui está a dissertar um pouco sobre o assunto.

Gostaria, desta feita, que as autoridades fiscais olhassem para a situação específica das massas insolventes e declarasse da forma mais objectiva possível, no código da insolvência, do IR e do IVA, que não se trata, de facto, de entidades empresariais, de modo a que os administradores da insolvência se possam dedicar àquilo que é a sua principal missão, ou seja; liquidar o expólio das massas insolventes o mais rápido e melhor possível, pagando aos credores e colocando, isso sim, os meios financeiros residuais ou os seus activos novamente no circuito económico para gerarem riqueza e dessa forma receita fiscal.

já agora: não esqueça de consultar e comentar também o outro blog do autor em http://gomes99.blogs.sapo.pt/

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Nota Prévia

Antes de mais há que distinguir entre as empresas que continuam a laborar e aquelas cujo destino é a sua liquidação.

As primeiras continuam sujeitas a todas as obrigações fiscais.

As segundas, depende…

O fisco enquanto credor

Enquanto credor o fisco tem os mesmos direitos e obrigações que qualquer outro credor. Goza, porém, de discriminação positiva, porquanto é um dos dois que é notificado “pessoalmente” para liquidar e reclamar os seus créditos.

O fisco é notificado pelo juiz, ou, na sua falta, pelo AI, para liquidar e reclamar os seus créditos, conforme CPPT.

Apesar deste privilégio informativo, que se compreende, devido ao facto de, muitas vezes, não ser do seu conhecimento a existência de determinados tributos a pagar por não estarem ainda liquidados, normalmente não o faz atempadamente, pelo menos na sua totalidade.

Para o fisco, créditos, normalmente, são apenas os montantes que estão relacionados com a instauração de processos para a cobrança de dívidas, executivos ou não.

Para além disso, o fisco não conhece outras dívidas. Porém, mais tarde, quando e se delas toma conhecimento, em vez de as reclamar, e se ainda tem prazo, limita-se a liquidá-las e a notificar o administrador da insolvência para as contestar ou mesmo para as pagar…

É óbvio que esta situação é, de todo, inatendível e gera, naturalmente, conflitos, principalmente quando o administrador da insolvência não está seguro da falta de razão do fisco relativamente a este tipo de comportamento.

O fisco devia saber que este comportamento não é legítimo, estando a desperdiçar o seu tempo em casos perdidos, pois não consegue fazer sequer fazer valer os seus direitos de credor, uma vez que só o conseguiria se reclamasse tempestivamente no processo

Nestas situações, julga, mesmo contra terceiros (vg gerentes e administradores, cf artigo 25º/LGT) perdeu o direito a reversão, uma vez que não fez tudo o que lhe competia para ser ressarcido pelo devedor original, a empresa. E, quantas vezes sucede existirem bens na massa insolvente que lhe seriam destinados, caso tivesse reclamado o seu crédito.

Todos sabemos que o fisco não reclama todos os seus créditos porque deles não tem conhecimento. Contudo, não é ao AI que compete assumir essa responsabilidade.

Para minimizar este desconhecimento, o fisco deveria aceitar e mesmo exigir que o AI, com a declaração da insolvência, tivesse que apresentar, de imediato, uma declaração para efeito de cessação da actividade, m termos de IRC e IVA, permitindo-lhe assim, despoletar os mecanismos necessários para apurar da existência de quaisquer tributos a liquidar, reclamando-os no prazo disponível para o efeito. A não ser assim, nunca o poderá fazer.

Naturalmente que a decisão de manter ou não a empresa em actividade, para efeito daqueles tributos teria que caber ao AI, assumindo, naturalmente, a responsabilidade da sua decisão.

Pode suceder que a liquidação da empresa se processe melhor em funcionamento, do que inactiva. Deste modo, caso se mantenha em funcionamento, têm que ser cumpridas todas as obrigações fiscais, pois continua a tratar-se de uma unidade produtiva, que pode gerar lucro, logo sujeita a IRC, designadamente.

Insolventes inactivas vs fisco

Vamos referir-nos apenas àqueles casos em que a empresa quando é declarada insolvente já se encontra inactiva.

Umas vezes a empresa já está inactiva há muito tempo, não existe qualquer organização contabilística há meses ou anos, nem sequer os registos contabilísticos existem, muito menos TOC,

Outras ocasiões, a empresa está inactiva, mas, apesar disso, dispõe de contas actualizadas, TOC que é remunerado, prestação de contas etc.,

Umas vezes os gerentes ou outros responsáveis já cessaram a actividade para feito de IVA, outras vezes isso não acontece, sendo esta a regra,

Num caso ou noutro, não cabe, de modo algum, ao administrador da insolvência a responsabilidade pelo estado das contas da insolvente, sendo que isso apenas pode interessar, de facto, aos seus responsáveis, gerentes, administradores ou outros, e não ao administrador da insolvência.

O administrador da insolvência tem que ser capaz de desempenhar a sua função quer existam contas organizadas ou não, e apenas tem que fazer constar a sua falta no apenso da qualificação da insolvência, se for o caso, sem mais.

Aquilo que se aconselha ao administrador da insolvência, no caso em que existe ainda alguma organização e disponibilidade dos gerentes, TOC’s etc, é que os convença a prestar contas imediatamente ao fisco, indicando que se trata da última declaração por motivos de insolvência.

Se o fizerem, por certo, e fala-vos alguma experiência, os problemas para os gerentes, por causa disto, serão porventura inexistentes, e as notificações para o administrador da insolvência, embora sem consequências, mas com muito trabalho infrutífero, serão também insignificantes.

Sabemos que o fisco normalmente não está disponível para receber declarações de IRC a qualquer data do ano, pois tudo está delineado para os casos normais e para as liquidações por via do CSC e CPC,

Contudo, aconselham-se os responsáveis, que devem forçar o seu recebimento, nem que para isso as tenham que remeter por via postal.

Como alternativa, e isso compete ao administrador da insolvência, devem entregar uma declaração de cessação da actividade quer para efeito do IVA, quer para efeito do IRC,

Quanto ao IVA deve alegar-se o que dispõe o artigo 33º/1/b do CIVA   … activo da empresa afecto a fins alheios à mesma,…..

Quando ao IRC alegam o que dispõe o artigo 8º/5/a do CIRC … a cessação da actividade ocorre ….. ou ainda na data em que deixarem de verificar-se as condições de sujeição ao imposto;

Os sujeitos passivos do IRC estão definidos no artigo 2º/1 do CIRC e aí não se encontram as massas insolventes. Estas não são pessoas colectivas, logo não estão sujeitas ao imposto[1]

Quanto ao IVA e outros tributos que incidem de forma objectiva sobre determinadas operações, mau grado a cessação de actividade, devem liquidar-se e entregar-se ao Estado como operações isoladas. O mesmo sucede com o IMT nas alienações de imóveis.

Todavia, no que concerne ao IVA, há especialistas que sustentam que estes casos a ele não estarão sujeitos!

Rectificações ao IVA cf artigo 71º/8/12 do CIVA - (Liquidação)

O artigo 71º/12 diz que os casos de rectificação referidos no seu nr 8 (insolvência) são comunicados ao adquirente do bem ou serviço, que seja sujeito passivo de imposto,…..

Ora, para o credor (fornecedor) o adquirente é, neste caso, a insolvente, e quem a representa é o administrador da insolvência,

Sucede porém, que a Lei permite a rectificação ao credor no pressuposto de que o devedor (insolvente) fará exactamente o contrário,

Acontece que o administrador da insolvência não tem que efectuar nenhuns pagamentos desta natureza. Quando muito poderia tratá-los como créditos, reconhecendo-os por conhecimento, como hoje já é possível,

No entanto, tal procedimento não é possível adoptar, porquanto, na maioria das situações quando os credores efectuam essas comunicações ao administrador da insolvência, já todos os prazos, que possibilitem ao administrador da insolvência reconhecer quaisquer créditos, se esgotaram,

Assim, para que o administrador da insolvência não venha, porventura, a ser responsabilizado, caso aceite essas comunicações e não lhe dê qualquer seguimento, aconselha-se que as devolva e informe o credor que deve dirigi-las para o Ministério Público, pois é a esta entidade que compete reclamar os créditos da Fazenda Pública, accionando, se for o caso, o procedimento de verificação ulterior de créditos, nos termos do artigo 146º/CIRE.

Rectificações ao IVA cf artigo 71º/8/12 do CIVA - ( Continuidade -Plano de Insolvência)

Frequentemente os planos de insolvência,  prevêem e os credores aprovam, o perdão de parte dos créditos.

Há mesmo quem defenda que o credor, conforme dispõe o nr 8 do artigo 71º/CIVA, pode rectificar a totalidade do IVA, mesmo que não exista qualquer perdão…

Nestes casos, os credores têm o direito a rectificar o IVA entregue ao Estado.

Estas rectificações têm implicações contabilísticas e influem o montante dos créditos, pelo que devem operar-se as respectivas rectificações.

Para facilitar vamos considerar que o credor tem direito a rectificar a totalidade do IVA entregue ao Estado.

Assim, na contabilidade do credor deve deduzir-se (creditar) a conta do devedor e aumentar (debitar) a conta da Fazenda Pública, pelo montante do IVA comunicado ao devedor a rectificar. Significa que o credor recebe, de imediato, 21% do seu crédito reconhecido no processo de insolvência.

Por seu lado, o devedor deduz (debita) a conta do credor e aumenta (credita) a conta da Fazenda Pública. Significa que o plano de pagamentos ao credor e à Fazenda Pública devem ser rectificados.

Simultaneamente, a Fazenda Pública deve ser avisada dessas rectificações, de modo a ter conhecimento e corrigir o plano de pagamentos.

Como não está estipulado nenhum prazo para a realização destas comunicações de rectificação de IVA, a sua ocorrência pode suceder ao longo de todo o tempo de aplicação do plano de plano de insolvência, pelo que, o devedor deverá estar disponível e atento para efectuar correcções sucessivas.

Em todo o caso, é habitual, a maior afluência,  ocorrer dentro do 1º ano após o plano de insolvência ser aprovado.

Reversões de dívidas fiscais e/ou “abuso confiança fiscal”

Apesar do referido atrás, sucede que a “máquina” fiscal, pelos menos alguns dos seus agentes, nem sempre têm este tipo de entendimento.

Por isso, não raro, porventura por ignorância, má fé ou incompetência na detecção dos reais responsáveis pelo incumprimento das obrigações fiscais, movem processos crime por abuso de confiança fiscal ou processos de reversão fiscal contra o administrador da insolvência considerando que ele é uma das pessoas referidas no artigo 25º/LGT. Mas não é!

Deste modo, aconselha-se a que a Fazenda Pública clarifique e altere o seu comportamento, seria o melhor, ou então quando o administrador da insolvência for notificado de alguma dessas acções, deve de imediato responder esclarecimento os autores de que, nos termos da Lei, não é o responsável pelas faltas que lhe estão a ser imputadas, requerendo a sua exclusão do processo e disso notificado.

Se isso não resultar e o autor persistir, deve defender-se judicialmente.

Luís Gomes



[1] Conforme Bernardino, Domingos da Cruz – advogado e especialista em direito fiscal

publicado por gomes98 às 20:35
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