Sexta-feira, 20 de Maio de 2011

O CIRE vs interpretação da AF

 

A administração fiscal(AF), através da direção de finanças enviou ao signatário e vários outros administradores judiciais o ofício que a seguir se transcreve, demonstrando a incongruência com que encaram, erradamente, a nossa atividade. Em vez de pararem para refletir sobre os problemas, falando com quem está no terreno, de modo a corrigir as descabidas interpretações, persistem no erro, apesar de a interpretação das leis lhes poder dar "razão", devendo, por isso, ser objeto de (re)análise e alteração.

sobre o assunto, ver, no final, a resposta que foi remetida.

aguardam-se os contributos e/ou comentários de quem possa estar interessado em encontrar caminhos para a resolução destes problemas.

 

" Assunto: Obrigações do Administrador de Insolvência

Ex.mo(a) Senhor(a) Administrador(a) de Insolvência,

Dos elementos existentes nesta Direcção de Finanças consta V. Exa. como Administrador de insolvência (AI) em processo de insolvência ainda a decorrer, cujo insolvente tem dívidas à Administração Tributária instauradas nos Serviços de Finanças deste distrito.

A declaração de insolvência permite ao credor (fornecedor) deduzir o IVA referente aos créditos reclamados e reconhecidos no âmbito do respectivo processo de insolvência, nos termos da alínea b) do nº 7 do artigo 78º do Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado(CIVA).

Esta regularização a favor do credor não é obrigatória nem está sujeita a prazo, mas se o credor a pretender efectuar deve previamente comunicar ao adquirente do bem tal intenção, identificando em concreto quais as regularizações que pretende fazer, a fim de que o adquirente do bem ou serviço proceda à regularização a favor do Estado do imposto inicialmente deduzido (nº 11 do citado artigo 78º do CIVA).

Na situação particular do processo de insolvência, a prática tem demonstrado que nem sempre esta regularização a favor do Estado é efectuada pelo AI, a quem compete, por regra, assegurar e representar a insolvente e cumprir as respectivas obrigações fiscais, conforme decorre, nomeadamente, dos artigos 55º, 59º, 81º a 86º e 102º todos do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE).

Sobre as obrigações fiscais em caso de Insolvência a Administração Tributária emitiu a Circular 1/2010 e, mais recentemente, o STA proferiu, em 24/02/2011, um acórdão no Processo 01145/09, em que é relator a Conselheira Dulce Neto.

Importa assim implementar procedimentos de garantia dos direitos do credor tributário, face à indisponibilidade dos créditos prevista no nº 2 do artigo 30º0 da Lei Geral Tributária (LGT), reforçada pela alteração legislativa introduzida à referida norma pela Lei 55-A/201 O, de 31/12 (OE para 2011 ), nomeadamente:

a) Alertar os Administradores de Insolvência para o cumprimento
das obrigações fiscais (declarativas e de pagamento) a que estão obrigados, assim reduzir o campo de hipótese de eventual responsabilidade pessoal que parece decorrer do artigo 26º da LGT e dos artigos 51º e 59º do GIRE;

b) Solicitar aos Senhores Administradores de Insolvência que sempre que tenham conhecimento de regularizações de IVA a favor dos credores fornecedores), cumpram as obrigações declarativas e de pagamento, nomeadamente as decorrentes da regularização do IVA a favor do Estado (n.0 11 do artigo 78º do CIVA), e c) Solicitar aos AI, dentro do princípio da colaboração prevista no artigo 59º da LGT, a remessa, a esta Direcção de Finanças - Divisão de Justiça Tributária/Gestão da Dívida Executiva, cópia das comunicações emitidas pelos credores (fornecedores), bem como outros elementos achados relevantes. Julga-se que estes procedimentos devem ocorrer sempre que esteja a decorrer o processo ou o plano de insolvência, em face da indisponibilidade dos créditos tributários, já referida.

Lembra-se que, nos termos das alíneas c) e d) do nº 1 do artigo 51º do GIRE, as dívidas emergentes dos actos de administração e/ou resultantes da actuação do Administrador da Insolvência (AI), são dívidas da massa insolvente.

Ora, conforme determina o n.0 1 do artigo 59º, o AI responderá designadamente pelos danos causados aos credores da massa insolvente pela inobservância culposa dos deveres que lhe incumbem, salvo se a massa insolventefor insuficiente para satisfazer integralmente os respectivos direitos e tal facto não resultar de acto do AI.

Nos termos da alínea c) do nº 1 do artigo 51ºsão designadamente dívidas da massa insolvente as emergentes dos actos de administração, liquidação e partilha da massa insolvente, sendo pagas prioritariamente à satisfação de todos os credores da insolvência, isto é, estas dívidas saem precípuas, antes das dívidas graduadas.

Estes procedimentos aplicar-se-ão, com as necessárias adaptações, aos de processos de falência.

Com os melhores cumprimentos

Por delegação do Director de Finanças … - ITA

NB: Esta comunicação resulta da consulta de registos informáticos existentes nesta Direcção de Finanças, que podem não estar rigorosamente correctos. Nomeadamente, pode o endereço postal corresponder ao domicílio e não ao endereço profissional. Desde já apresentamos o pedido de compreensão para irregularidades encontradas, cujo reporte agradecemos."

 ____________________________________

Resposta:

Exmos. senhores,

Na qualidade ex-administrador judicial no processo mencionado vem junto de V. Exas, conforme ofício em assunto, referir o seguinte:

 

  1. Porque no ofício de V Exas não se menciona nenhum caso em concreto, o signatário presume e considera que o assunto estará relacionado com o processo de insolvência mencionado, embora refiram que o processo de insolvência ainda se mantém, o que, no caso "xpto", não sucede, pois que há muito tempo que se encontra encerrado!

  2. Considerando então este caso, o signatário já esclareceu na sua resposta a anterior notificação, através do seu fax de 22/03/2011, (cópia anexa) que nada tem que ver com o assunto, desconhecendo se existem outras situações da mesma natureza,

  3. Também nesse fax se disponibilizou para prestar outros esclarecimentos que pudessem ser pertinentes de modo a poderem encerrar o dossiê, o que, naturalmente, se mantém.

  4. Para além do mais, no ofício em assunto, V Exas fazem a pedagogia de interpretações da Lei com as quais, genericamente, o signatário não pode estar de acordo, pois são, de todo, desenquadradas de possível aplicabilidade.

  5. A mencionada interpretação quanto à classificação das regularizações do IVA como sendo dívidas da massa é, no mínimo, ilegítima. Desde logo, as dívidas da massa têm que resultar da intervenções e decisões do administrador judicial. Ora, neste caso, tudo lhe é alheio e resulta de situações geradas antes da declaração da insolvência, pelo que só podem relevar-se se reclamadas no processo de insolvência pelos credores, para serem pagas à custa do produto da massa e em função da sentença de graduação de créditos.

  6. Normalmente, os devedores quando é declarada a insolvência já se encontram sem qualquer atividade, devendo o administrador judicial diligenciar para que se declare, de imediato, a cessação para efeito de IVA, caso se aplique, uma vez que os bens, se existem, são aprendidos para a massa insolvente, portanto para fins alheios ao seu destino inicial.

  7. Os credores, quer fornecedores, quer o fisco, quer os demais, se quiserem ver os seus créditos reconhecidos, têm que os reclamar no processo.

  8. Por sua vez, quem tem competência para reclamar os créditos da Fazenda Pública é o Ministério Público. 

  9. Os fornecedores, pelo seu lado, reclamam o total dos seus créditos onde se inclui, naturalmente, o valor de IVA, nos casos em que tal se aplique, sendo que ao administrador judicial, tal situação é-lhe indiferente.

  10. Alguns credores, muito poucos, ainda no prazo ordinário para a reclamação de créditos, normalmente 30 dias, remetem aviso ao administrador judicial nos termos do artigo 78º/civa, sendo que nesses casos, pode e deve efetuar a seguinte correção: dedução ao fornecedor do valor do iva, considerando-o, por conhecimento, à Fazenda Pública, procedendo ao aviso nos termos do artigo 129º/4/cire, podendo esta impugnar, se e como entender.

  11. Porém, na maioria dos casos, embora relativamente poucos face ao total dos créditos envolvidos, só são efetuadas as retificações de iva muitos meses ou anos após o prazo para a reclamação. Nestes casos, o administrador judicial deve devolver a documentação informando para procederem ao seu reenvio para o Ministério Público, pois é esta a entidade competente para reclamar os créditos da Fazenda Pública, mas  agora, através de ação de verificação ulterior de créditos, caso ainda se encontrem dentro de prazo para esse efeito reservado, como, aliás, já tem sucedido.

  12. O certo é que, na esmagadora maioria dos casos em que o credor se lembra de proceder à regularização já o processo se encontra encerrado ou foi ultrapassado o prazo para reclamar. Nestes casos, não existe qualquer hipótese da Fazenda Pública poder ressarcir-se do que quer seja.

  13. Chegados aqui, é pertinente aconselhar a análise do que atrás fica dito sobre o assunto, permitindo concluir da impossibilidade em poder considerar-se estas situações como dívidas da massa, pois não existe qualquer intervenção, controlo ou conhecimento do administrador judicial para que lhe pudessem ser imputadas quaisquer responsabilidades? Só por absurdo!

  14. V Exas referem ainda, a dado passo do ofício em assunto, que o procedimento também se aplica quando esteja a decorrer o plano de insolvência,

  15. Sobre este tema deve começar por esclarecer-se que o administrador judicial, aprovado que seja o plano, em rega, termina aí a sua função,

  16. Quanto ao direito à retificação do iva nos termos do artigo 78º/civa, mesmo que, mais tarde, venham a receber os seus créditos em função do plano de pagamentos acordado, julga o signatário que as correções a favor da Fazenda Pública, a efetuar na empresa devedora, por se tratarem de créditos contemporâneos ao processo de insolvência, devem ser retirados do valor a pagar àqueles credores e lançados a favor da Fazenda Pública, sendo regularizadas nos termos que para si foram acordadas e não nos termos normais de "rectificações a favor do Estado", uma vez que, se assim fosse, inviabilizaria o efeito financeiro do plano aprovado, o que, de todo, é, sem margem para dúvidas, contrário ao espírito do CIRE, onde se refere que os credores têm que ser tratados em pé de igualdade, sem qualquer privilégio para além dos que expressamente aí estão referidos.

  17. Veja-se, como ilustração, para que se entenda bem o quão absurdo é o entendimento da AF, um caso em que existam créditos reconhecidos a fornecedores da ordem dos 6 milhões de euros, tendo sido aprovado em assembleia de credores o perdão de 50% e o pagamento do restante em 5 prestações anuais com um período de carência de dois anos,

  18. Ora naqueles 6 milhões está incluído o montante de cerca de um milhão de euros relacionado com iva, o qual, se todos os credores efectuarem a retificação, como têm direito, implica(ria) o pagamento imediato à Fazenda Pública dessa importância, o que, ademais de ser financeira impossível, contrariaria o aprovado na assembleia de credores e esvaziaria os objetivos do processo. Será que é isso que V Exas entendem que deve suceder? Creio bem que não! Se assimé, como tem que ser, porque não reanalisam a circular 1/2010, ao contrário de insistirem com ofícios interpretativos, que mais não servem senão para continuar a trilhar o caminho contrário àquele que se impõe!   

  19. No caso ilustrado, naturalmente, que as retificações de iva devem reduzir-se à dívida a pagar aos fornecedores e colocadas a favor da Fazenda Pública, sendo paga nos precisos termos dos restantes, ou seja; perdão de 50% e pagamento do restante em 5 prestações; i.e.; é indiferente dever aos fornecedores ou à Fazenda Pública, tal como resulta do CIRE.

  20. Tudo o mais é puro irrealismo. É gerador de incompreensão, preocupação, é perturbador da atividade do administrador judicial e, fundamentalmente, inviabiliza que muitas empresas persistam no processo de recuperação, numa altura em que o País tanto precisa de evitar o encerramento de empresas viáveis.

  21. Finalmente referir que é imprescindível que, ao mais alto nível da AF, haja abertura para se sentarem com os responsáveis da APAJ(associação portuguesa dos administradores judiciais), de modo a poder avaliar-se, sem preconceitos, a forma mais realista de abordagem destas situações que, creiam, estão ser encaradas de forma anacrónica.

    LG

 

publicado por gomes98 às 17:04
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5 comentários:
De Anónimo a 29 de Maio de 2011 às 13:56
Caro colega, parabéns pela tua resposta às finanças. Pergunto: sendo tão evidente o absurdo e a ilegalidade da actuação do fisco, não há ninguém responsável que ponha termo a esta prepotência? Deve-se alertar todos os colegas. Daí a importância desta tua resposta! Um abraço.
De Adelino a 2 de Julho de 2012 às 19:05
Ao ler este Blog, gostava de aproveitar para questionar o seguinte:
Sou neste momento um credor de uma empresa insolvente. Paguei IVA na Alfândega pela importação de mercadorias, pelo meu cliente e agora não sei o que devo fazer ou o que posso fazer para deduzir o mesmo?
Se puderem ajudar, agradeço.
Adelino Pereira
De carlos cintra torres a 29 de Maio de 2011 às 18:27
Sem querer não assinei o comentário anterior.
De Carlos c. Torres a 29 de Maio de 2011 às 18:30
Sem querer não assinei o comentário anterior. Abraço.
De Carlos c. Torres a 29 de Maio de 2011 às 18:30
Sem querer não assinei o comentário anterior. Abraço.

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