Terça-feira, 4 de Março de 2008

Plano de Insolvência vs credores públicos

O código da insolvência e da recuperação de empresa, tem duas grandes variantes; a liquidação e a recuperação.
De uma forma geral pode dizer-se que se liquidam as unidades insolventes que não evidenciam qualquer hipótese de viabilidade económica e financeira e se recuperaram as demais.
Num caso e noutro, são os credores, de forma mais ou menos democrática, em função do montante do seu crédito, que têm que decidir sobre o destino a dar às empresas insolventes.
Normalmente decidem de forma adequada. Outras vezes nem tanto, podendo conduzir, por vezes, a que se tomem decisões sem qualquer racionalidade, ou seja; que se aprovem planos de insolvência quando se deveria promover a liquidação e vice-versa.
Esta situação de irracionalidade aplica-se como uma luva às decisões dos credores públicos, com particular destaque para a Fazenda Pública, já que, no que se refere à Segurança Social, a situação, desde há muito que é, felizmente, muito diferente, salvo excepções que confirmam a regra.
Pode dizer-se até que a Segurança Social actua muitas vezes com mais racionalismo do que muitos dos credores privados, até porque estes, amiúde, encontram-se em minoria, só lhes restando aceitar as decisões da maioria.
A Segurança Social tem tido por princípio, desde que aparentemente a situação seja recuperável e suscitada pela administrador da insolvência, defender de forma clara os seus interesses, não criando obstáculos por meras questões formais e/ou legais. Decide com a flexibilidade necessária ajustada a cada acaso concreto. No fundo gerindo, como se exige, cada processo que se lhe apresenta. Fá-lo sempre em dialogo com o administrador da insolvência por forma a encontrar as melhores situações para si mas sem desprezar a envolvente.
Com este comportamento tem conseguido arrecadar muitos dos créditos mal parados ou então criando melhores condições para que no futuro o possa fazer. É uma atitude pró activa, claramente.
Como exemplo deste comportamento flexível refira-se a disponibilidade para aceitar as garantias de que o devedor dispõe e oferece, e não aquelas que desejaria, ao contrário da rigidez de outros tempos em que só se aceitavam garantias de um determinado tipo, sem qualquer alternativa.
com esta salutar evolução na forma de abordar os problemas, algumas unidades tem sido, acertadamente viabilizadas, e a Segurança Social arrecadou ou reforçou as garantias, diminuído o risco dos seus créditos.
A Segurança Social poderia escudar-se, como por vezes o tenta fazer, na legislação que, na sua opinião, lhe permite colocar-se à margem dos preceituado no CIRE, situação contrariada, todavia, por diversos acórdãos dos tribunais de 2ª instância, que confirmam que as suas regras são de aplicação universal, não excepcionando os credores públicos, mau grado nalguns casos, irem em sentido contrário.
Quanto à Fazenda Pública, tudo se passa, ou quase tudo, como se o CIRE não existisse. Ou seja, os insolventes podem demonstrar que são viáveis, que têm condições para que se possa aprovar uma plano de insolvência que lhes permita a continuidade que, à luz da sua interpretação, isso nada vale.
Ou se propõe a regularização das dívidas nos termos do CPPT, ou, caso contrário, reprovam qualquer outra medida, que em função do CIRE e das regras da economia, seja imprescindível para viabilizar as empresas devedoras. Nem o facto de outro departamento do Estado, com a mesma legitimidade que invocam, votar, normalmente, em sentido diverso, demove a Fazenda Pública de repensar a sua rígida e desajustada atitude.
Invoca-se a Constituição da República porque refere que os impostos são indisponíveis. Invocam-se as leis fiscais que referem coisa semelhante e dizem serem imperativas.
Por outro lado, o CIRE refere que deve haver justiça entre os credores, ou seja; que o sacrifício deve ser repartido por todos eles, tendo em consideração, naturalmente, mas só, os diversos grupos homogéneos (credores privilegiados, credores com garantia, credores comuns, subordinados, etc.).
Invocar outras normas legais que não e só o CIRE para abordar a questão da insolvência é, no mínimo, entrar em contradição.
Como se sabe, ainda hoje, embora, felizmente, cada vez menos, talvez porque as questões da cidadania começam a estar cada vez mais presentes na hierarquia das decisões dos portugueses e das empresas, as insolventes têm como principais credores os credores públicos.
Ora, se estes credores não têm que se submeter às regras universais do código, sem qualquer privilégio decorrente de outras leis que pretendem invocar como melhor defendendo os seus interesses, então o CIRE é uma falácia. Não tem aplicabilidade. Pelo menos quando estiver em causa e for necessária a recuperação dos devedores.
Naturalmente que, quando estes credores estão em maioria, a solução para aprovar qualquer plano de insolvência tem que passar por propor medidas que eles, livremente, possam aceitar. Nada mais natural. Quer dizer que o administrador da insolvência, nestes casos, tem que adaptar-se às circunstâncias, tem que ser mais imaginativo nas soluções que apresenta e saber negociá-las, de modo a que possam merecer aceitação, como, aliás, tem que fazer com quaisquer credores que tenham peso para aprovar ou reprovar o plano de insolvência, sejam eles privados ou públicos.
Agora, não se compreende, nem é esse o espírito do CIRE, está convicto, que estando os credores públicos em minoria, também não tenham que aceitar a decisão da maioria dos credores. Isso é que não se compreenderia.
Significa que os credores públicos pretendem para si dois pesos e duas medidas: quando estão em maioria, ressalvando, por vezes, a atitude da Segurança Social, o administrador da insolvência tem de moldar as medidas àquilo que é a sua imposição, mesmo que vá contra a sua opinião técnica e necessária para viabilizar a empresa. Quando se encontram em minoria, rejeitam aceitar as regras da maioria e desejam ficar à margem, inviabilizando, na prática, a recuperação.
Será oportuno recordar que na vigência do CPEREF e antes dele, a maioria das empresas que viram um processo de recuperação aprovado no tribunal, através da adopção de uma das quatro modalidades aí disponíveis, apenas beneficiavam, quase em exclusivo, da participação dos credores públicos(CP) que votavam sistematicamente a favor. Tal era a inexistência de conflituosidade.
Tal participação por parte dos CP apenas era possível porque o gestor judicial aderia sempre às suas regras (legais), i.e., pagamento da totalidade da dívida, independentemente de ser ou não possível considerá-lo do ponto de vista económico e financeiro.
Na maior parte dos casos, como agora, só seria razoável suportar as dívidas novas, sendo este, quantas vezes o limiar das possibilidades para continuar a actividade.
Não querer aceitar esta premissa, então o melhor seria e será decidir pela falência, hoje liquidação.
Com este comportamento facilmente se compreende que, em grande parte dos casos, nem o empresário devedor nem o gestor judicial tinham qualquer motivação para aprofundar medidas sérias de reestruturação técnica económica e financeira, pois que esbarrariam inevitavelmente com a rigidez da posição dos CP.
Foi por isso que, talvez a esmagadora maioria dos casos de processo de recuperação, acabaram em processo de falência, muitas vezes, como se compreende, sem haverem sequer começado a pagar as prestações acordadas.
Com estes resultados práticos, foi irremediavelmente depreciado este instrumento de recuperação de empresas insolventes, assim como o foram os profissionais que os patrocinaram.
Todavia, o CIRE parece(ia) querer evitar tais consequências nefastas para o uso deste instrumento, ao colocar os credores em pé de igualdade, sejam eles públicos ou privados, beneficiando de diferenciação apenas pela detenção ou não de garantias ou privilégios especiais, como é o caso dos trabalhadores ou de determinado tipo de tributos e contribuições, mas nunca, julga, deixando de fora alguns credores, com a possibilidade de, mesmo em minoria, poderem inviabilizar, na prática, a bondade da decisão da maioria.
Apesar da situação vivida no âmbito do CPEREF e de certo modo também no CIRE, o gestor judicial e o administrador da insolvência, têm à sua disposição uma alternativa que os CP, com mais frequência a Segurança Social, aceitam, que passa pela possibilidade de alienação do estabelecimento, como meio economicamente eficaz para viabilizar algumas unidades. Esta alternativa evita a permanência do passivo no seio da estrutura viabilizada, o qual será regularizado até à concorrência do valor da alienação. Este instrumento carece, contudo, de um mercado mais activo e maior agilidade dos intervenientes nestes tipo de processos, análise se oportunamente aqui se tentará desenvolver.
Finalmente, que haja bom senso e se clarifiquem-se as regras, para que todos possamos actuar sem qualquer dúvida e desempenhar a actividade sabendo com aquilo que podemos ou não contar à partida.
Todos ganharíamos! O País precisa!
Luis Gomes
publicado por gomes98 às 16:17
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